Термин митигация пришел к нам из английского языка. Он означает смягчение или уменьшение. При этом на самом деле, юристы сталкиваются с митигацией ежедневно, ведь осуществляя защиту клиентов, выступая в суде, подготавливая юридическое заключение, юристы работают над митигированием рисков, то есть заботятся об их снижении.
Юристы разных специализаций используют различные задачи в области митигации.
Например, юрист, специализирующийся на договорных отношениях, должен снизить риски судебных споров, а также неисполнения обязательств по договору. Юрист, который представляет интересы компании в суде, должен снизить риски принятия решения не в пользу компании, взыскания убытков, штрафных санкций. Юрист по налогам оценивает сделки, хозяйственные операции с точки зрения рисков доначисления налогов.
Это скорее подход на уровне бытового понимания и оценки рисков. Но митигация гораздо шире.
Впервые подход на уровне оценки рисков был использован в <Письме> Банка России от 30.06.2005 N 92-Т (с изм. от 12.10.2016) «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах».
В данном письме были выделены как внешние, так и внутренние факторы риска.
- Несоблюдение кредитной организацией законодательства РФ, в том числе по идентификации и изучению клиентов, выгодоприобретателей, учредительных и внутренних документов кредитной организации;
- Несоответствие внутренних документов кредитной организации законодательству РФ, а также неспособность кредитной организации своевременно приводить свою деятельность и внутренние документы в соответствие с изменениями законодательства;
- Неэффективная организация правовой работы, приводящая к правовым ошибкам в деятельности кредитной организации вследствие действий служащих или органов управления;
- Нарушение кредитной организацией условий договоров;
- Недостаточная проработка кредитной организацией правовых вопросов при разработке и внедрении новых технологий и условий проведения банковских операций и других сделок, финансовых инноваций и технологий.
- Несовершенство правовой системы (отсутствие достаточного правового регулирования, противоречивость законодательства Российской Федерации, его подверженность изменениям, в том числе в части несовершенства методов государственного регулирования и/или надзора;
- Некорректное применение законодательства иностранного государства и/или норм международного права;
- Невозможность решения отдельных вопросов путем переговоров и, как результат, обращение кредитной организации в судебные органы для их урегулирования;
- Нарушения клиентами и контрагентами кредитной организации условий договоров;
- Нахождение кредитной организации, ее филиалов, дочерних и зависимых организаций, клиентов и контрагентов под юрисдикцией различных государств.
Соответственно, выявив данные факторы риска, можно сделать вывод о том, что рисками возможно управлять. Управление правовым риском осуществляется в целях уменьшения возможных убытков, в том числе в виде выплат денежных средств на основании постановлений судов.
Какие существуют механизмы управления рисками?
- Разработка локальных актов.
- Определение порядка выявления рисков.
- Разработка стратегии управления рисками.
- Установление конкретных показателей для оценки рисков.
Показатели могут быть различны, например, применительно к кредитной организации в качестве таких показателей рисков выделяют:
- возрастание (сокращение) количества жалоб и претензий к кредитной организации;
- увеличение (уменьшение) случаев нарушения законодательства Российской Федерации, в том числе о рекламе, банковской тайне и ограничении монополистической деятельности;
- увеличение (уменьшение) числа и размеров выплат денежных средств кредитной организацией на основании постановлений (решений) судов, решений органов, уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также соотношение числа и размеров судебных исков, по которым произведены выплаты кредитной организацией и в пользу кредитной организации;
- применение мер воздействия к кредитной организации со стороны органов регулирования и надзора, динамика применения указанных мер воздействия.
Таким образом, митигирование рисков используется юристами в повседневной работе как интуитивно, так и на основании нормативных документов.
Вопрос развития митигации в настоящее время связан с расширением в применении риск-ориентированного подхода. Такой подход широко используется в развитых странах.
Что подразумевает данный подход?
Это прежде всего, оценка любого явления, компании, бизнеса с точки зрения рисков. Данный подход применяется и государственными органами, в частности, была принята концепция и различного рода нормативные акты, касающиеся риск-ориентированного подхода в проверках.
Согласно статье 8.1. Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» установлено применение риск-ориентированного подхода.
Риск-ориентированный подход представляет собой метод организации и осуществления государственного контроля, при котором в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях выбор интенсивности (формы, продолжительности, периодичности) проведения мероприятий по контролю, мероприятий по профилактике нарушения обязательных требований определяется отнесением деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя или используемых ими производственных объектов к определенной категории риска либо определенному классу опасности.
Критерии отнесения деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей или используемых ими производственных объектов к определенной категории риска либо определенному классу (категории) опасности определяются Правительством Российской Федерации, если такие критерии не установлены федеральным законом.
Соответственно, уже сегодня в разных областях экономической деятельности разработаны критерии.
Например, в пожарной безопасности разработано Постановление Правительства РФ от 12.04.2012 N 290 (ред. от 29.12.2016) «О федеральном государственном пожарном надзоре». Так:
а) к категории высокого риска относятся следующие объекты защиты:
- объекты дошкольного и начального общего образования;
- объекты основного общего и среднего (полного) общего образования;
- объекты, на которых осуществляется деятельность детских лагерей на время каникул;
- объекты, на которых осуществляется предоставление социальных услуг с обеспечением проживания, а также оказание стационарной медицинской помощи.
б) к категории значительного риска относятся следующие объекты защиты:
- объекты, относящиеся к особо опасным, технически сложным и уникальным объектам в соответствии со статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации;
- объекты, включенные в перечень критически важных для национальной безопасности страны, других особо важных пожароопасных объектов, особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации.
Аналогичные критерии разработаны:
- в налогообложении;
- в трудовом законодательстве;
- в охране экологии.
Согласно статье 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.
Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
Если расходы окажутся несоразмерно больше дисконта, то необходимо обсуждать возможность применения ст. 404 ГК РФ (так называемая митигация убытков).
Нередки ситуации, когда кредитор в результате нарушения обязательств должником теряет интерес к договору. В этом случае при наличии соответствующих предпосылок он получает право на расторжение договора (ст. 450 ГК РФ) или отказ от договора (ст. 450.1 ГК РФ).
Соответственно, для снижения рисков нужно предусмотреть подобный риск и предусмотреть компенсацию убытков при расторжении договоров.
Для того, чтобы работать с рисками, необходимо их выделить. Нужно определить все категории рисков, которые возникают в вашей компании. Для этого их необходимо разделить их на группы:
- Регуляторные риски, которые связаны с изменением законодательства
Такие риски содержатся в налоговом праве, поскольку существуют противоречивые разъяснения Минфина по одному и тому же вопросу, а также противоречия в судебной практике. - Договорные риски, связанные с заключением договоров
Читая договор, мы видим и оцениваем риски, а также разрабатываем меры обеспечения обязательств. Например, используем аккредитив, банковскую гарантию, штрафные санкции, залог, поручительство и другие. - Риски непубличных правоотношений
Например, используя общеизвестное название другой компании мы можем столкнуться с судебным спором, связанным с вопросом интеллектуальной собственности. - Риски публичных отношений, связанных с участием в судебных спорах
Если мы не провели специальную оценку условий труда или неправомерно уволили сотрудника, существует риск трудовых споров и административных штрафов.
После выявления группы рисков составляем матрицу.
| Группа | Сумма | Количество случаев рисков |
| Регуляторные риски | 4 090 000 | 4 |
| Договорные | 10 000 000 | 3 |
| Риски непубличных отношений | 2 000 000 | 7 |
| Риски публичных отношений | 300 000 | 1 |
Важно понять, какие риски возникают, с какой периодичностью и по каким причинам.
Также необходимо зафиксировать маркеры, свидетельствующие о причинах возникновения рисков:
- нарушение локальных актов;
- нарушение должностных инструкций;
- неправомерные действия контрагентов;
- изменения экономической ситуации;
- выявление каких-либо обстоятельств по результатам инвентаризации;
- и другое.
Следующий шаг — разработка стратегии работы с рисками. Так, если мы видим, что возрастают случаи нарушения договорных обязательств, важно разработать меры по совершенствованию договорной работы, претензий.
В связи с принятием на государственном уровне риск-ориентированного подхода, важно использовать его в ежедневной, ежемесячной и годовой работе.
У многих компаний отсутствует стратегия работы с рисками, что приводит к серьезным проблемам. Ведь если мы не анализируем ошибки, то можем допускать их снова и снова.
Следует не только исправлять ошибки, но и учиться на чужих. Это очень заметно на уровне юридического департамента, в котором юристы могут делать разрозненные ошибки, но если не ведется статистика, то они будут повторяться.
И наоборот, если каждый юрист знает, что можно делать, а что нет, он не будет совершать априори ошибочных действий.
