Налоговые и антимонопольные риски при отборе контрагента по процедурам 223-ФЗ

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ регулирует закупки отдельными видами юридических лиц. Особый порядок осуществления закупок распространяется на субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения,водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, если их общая выручка составляет не более чем 10% общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год. При этом субъекты естественных монополий и их дочерние компании несут целый ряд рисков, связанных с исполнением требований законодательства.

Виды налоговых нарушений

• Установление приоритета при выборе победителя в зависимости от системы налогообложения

Такое нарушение было отмечено в Определении Верховного Суда РФ от 22.07.2015 N 303-КГ15-7460 по делу N А73-9402/2014. Из извещения о проведении запроса предложений следует, что по лотам 1-5 (спецодежда, спецобувь, средства защиты рук, средств индивидуальной защиты, средства индивидуальной защиты для ГО и ЧС) в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены без учета НДС. Организатор ЗАО «Дальтрансуголь» в извещении также определил, что при оценке заявок применяются критерии: общая стоимость – 70%, срок поставки 20%, статус – 10%.

Следовательно, ЗАО «Дальтрансуголь» допущено нарушение положений части 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ о том, что требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора, поскольку извещение о проведении запроса предложений на поставку летней спецодежды и средств индивидуальной защиты содержит положение о том, что в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены без учета НДС.

Общество «Дальтрансуголь» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку установленный им порядок закупки создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения. Предложенный обществом «Дальтрансуголь» порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, может привести к дискриминации, созданию преимущественных условий для отдельных участников и, соответственно, ограничению конкуренции.

• Установление одинаковых требований для компаний, уплативших налоги и страховые сборы, и для должников по страховым взносам.

Такая ситуация была рассмотрена в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 25.11.2013 N Ф03-5081/2013 по делу N А73-2242/2013, а также Определении ВАС РФ от 12.05.2014 N ВАС-2365/14. Суды признали отданное предпочтение неплательщику страховых взносов неправомерным. Суд установил наличие у ООО «Каскад» задолженности во внебюджетный фонд, что подтверждается материалами дела. При этом апелляционным судом не принята в качестве доказательства отсутствия спорной задолженности справка налогового органа от 17.09.2012, поскольку последняя не содержала сведений, касающихся исполнения обязанности по уплате страховых взносов во внебюджетные фонды.

• Установление требований о применении специального режима налогообложения

Такое нарушение было исследовано судом в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.12.2015 N Ф04-25449/2015 по делу N А27-173/2015. ФГУП «Охрана» установило в документации о закупке дополнительные условия об обязательном нахождении организации на упрощенной системе налогообложения (далее – УСН), которые были признаны ограничивающими круг потенциальных участников закупки и противоречащими пункту 2 части 1 и части 5 статьи 3 Закона о закупках, а также части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Кроме того, в нарушение пунктов 9, 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках ООО «ГЭС» не установило в документации о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, по которым производилась оценка предложений (например, квалификация)

Как мы видим, существует целый ряд нарушений налогового характера при отборе контрагента. Но еще больше нарушений можно назвать в области антимонопольного законодательства.

Виды антимонопольных нарушений

Очень часто Федеральная антимонопольная служба выявляет нарушения в тендерной документации, которые относятся к нарушениям антимонопольного законодательства. Среди наиболее распространенных можно назвать следующие.

• Отсутствие в конкурсной документации сведений об объеме работ, требований к качеству и результатам, порядка формирования цены договора.

Данное нарушение рассматривалось судом в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.02.2016 N Ф05-20290/2015 по делу N А40-72817/2015.
Комиссия ФАС России, руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», признала в действиях заказчика нарушение указанных выше положений Закона о закупках.

В решении антимонопольного органа установлено отсутствие в Документации в полном объеме сведений об объеме работ, являющихся предметом Конкурса, требований к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ, к результатам работ, что приводит к невозможности формирования участниками заявки на участие в Конкурсе, в том числе в части формирования ценового предложения, и является нарушением пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

И суд, всесторонне исследовав нарушения, допущенные во время тендера, согласился с позицией ФАС, и признал действия общества административным правонарушением.

• Отсутствие методики определения победителя конкурса

Это нарушение было исследовано судом в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2015 N Ф05-1721/2015 по делу N А40-50970/14. Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Здесь суд согласился с участником о том, что были нарушены положения законодательства при формировании конкурсной документации.

• Требование о предоставлении не предусмотренных в тендере документов

Данное нарушение было рассмотрено в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.01.2016 по делу N А56-83503/2014. Данное нарушение было выявлено Федеральной антимонопольной службой, которая посчитала, что требования заказчика о представлении документов, не предусмотренных конкурсной документацией, и, как следствие, отклонение на этом основании заявки ЗАО являются незаконными, направлены на ограничение конкуренции по отношению к участникам торгов. в соответствии со статьями 34 и 35 Закона N 221-ФЗ членство в саморегулируемой организации является правом, но не обязанностью кадастровых инженеров, а требование о наличии свидетельства о допуске к кадастровым работам действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрено. Таким образом, требования заказчика являются избыточными.

• Отклонение заявки на участие в конкурсе без оснований

Данное нарушение выявил ФАС и подтвердил суд в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 10.07.2015 N Ф09-4438/15 по делу N А07-14804/2014. Суд признал, что в составе заявки участника имелось свидетельство о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитальному ремонту, оснований для отклонения заявки не было.

• Установление требования о размере выручки

Данное нарушение нашло отражение в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.04.2015 N Ф10-727/2015 по делу N А14-2209/2014. Подпунктами 6, 7 пункта 7 раздела I, пунктами 12.4.12.5 раздела II документации об аукционе установлено, что участником размещения заказа может быть организация, размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг за 2012 г. (без НДС) которой составляет более 1 млрд. руб., и указано на необходимость представления копии отчета о прибылях и убытках (форма N 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа; срок с момента образования организации должен быть не менее 3 лет.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Установлением в документации об аукционе требования к размеру выручки участника аукциона от продажи товаров, продукции, работ, услуг в 2012 г. (без НДС), которая должна составлять более 1 млрд. руб., а также необходимости представления копии отчета о прибылях и убытках (форма N 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку годовой размер выручки участника аукциона не может свидетельствовать о большем профессионализме на рынке продажи оборудования и приводит к ограничению конкуренции.

• Выбор победителя тендера по предварительной договоренности

В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 11.02.2014 по делу N А79-2127/2013 рассматривалось нарушение, выявленное Федеральной антимонопольной службой. Такое нарушение является достаточно распространенным и выражает в предварительной договоренности при выборе победителя тендера. Суд также пришел к выводу о том, что достигнутая Администрацией, Учреждением и Обществом договоренность о предоставлении ООО «СМТ» права на поставку оборудования спутниковой навигационной системы ГЛОНАСС создала для последнего преимущественные условия по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичные услуги. Ограничение конкуренции выразилось в том, что иные хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом товарном рынке, были лишены возможности заключить договоры на поставку навигационного оборудования.

Изучение подобной практики очень важно как для монополистов, так и для участников закупок, которые могут оспорить неправомерные действия в судебном порядке или обратиться в ФАС для признания результатов конкурса или аукциона недействительными. Рекомендацией же для монополистов будет ведение таблицы с наиболее частыми нарушениями для проверки собственной тендерной документации на предмет отсутствия ошибок.