В задачу юриста входит не только проведение аудита и подготовка заключения, но и комплексная оценка благонадежности контрагента. Однако при общем анализе юристы могут столкнуться с отсутствием необходимых знаний, правового регулирования процедуры due diligence или правового аудита. И в этом вопросе важно обратиться к судебной практике компании.
Случаи проведения due diligence
В due diligence, как правило, заинтересован инвестор, то есть тот, кто собирается купить или вложить деньги в компанию. При совершении сделки, особенно крупной, очень важно иметь исчерпывающую информацию об объекте финансирования, его реальной стоимости и возможных правовых и налоговых последствиях. В число лиц, заинтересованных в проведении due diligence, кроме внешних инвесторов, входят акционеры компании, а также ее топ-менеджеры. Полученные при проверке показатели могут впоследствии помочь в подготовке выпуска ценных бумаг или разработке механизма защиты от враждебного поглощения.
Для внутреннего пользования процедура due diligence применяется в следующих случаях:
- изменение статуса компании из-за поглощения или слияния;
- долевое участие другого собственника в деятельности фирмы;
- смена структуры топ-менеджмента; получение помощи от спонсоров;
- получение займов; снижение эффективности деятельности компании;
- наложение ареста на активы; судебные разбирательства;
- выявление нарушений в результате налоговых проверок; возникновение трудовых споров и конфликтов;
- утрата интеллектуальной собственности; снижение конкурентных позиций компании.
Задачи юридического консультанта
Юрист должен определить, какие судебные иски являются существенными, что, конечно, является относительным. Так, иск на 1 млн долларов будет иметь небольшое значение в контексте сделки на 1 млрд долларов, и наоборот. Многие международные юридические компании считают разумным порогом существенности сумму в 250 тыс. долларов. В условиях российского рынка порогом существенности принято считать сумму в 100 тыс. долларов.
Некоторые иски заслуживают пристального внимания вне зависимости от их суммы. Например, особого внимания потребует иск по качеству выпускаемой продукции. При оценке издержек потенциальных рисков компаниям следует рассмотреть также вариант внесудебного урегулирования.
Анализ сделок со взаимозависимостью при проведении due diligence
Важно провести анализ сделок со взаимозависимостью, потому что существуют риски вывода средств из компании, неправомерного увеличения капитала с целью повышения инвестиционной привлекательности, дробления бизнеса и пр.
К примеру, если первоначальный капитал компании составлял 100 000 рублей, а в настоящее время составляет 3 000 000 000 рублей, то необходимо выяснить, с помощью каких инструментов уставный капитал был увеличен. Если он увеличен с помощью необеспеченных векселей или нематериальных активов, которые не приносят выручки, то подобная практика является негативной для компании.
Какие существуют риски?
- Вывод денежных средств
- Налоговые риски
- Риски для инвестора
Например, в определении Верховного суда РФ от 22.07.2016 № 305-КГ 16-4920 по делу № А40-63374/2015 (п. 4 Обзора правовых позиций ФНС России) суд указал, что многократное отклонение цены, указанной в договорах купли-продажи зданий, от рыночного уровня ставит под сомнение саму возможность совершения на таких условиях операций по реализации дорогостоящего имущества.
С учетом взаимозависимости участников сделок и отсутствия разумных экономических причин для установления такой заниженной цены можно сделать вывод: налогоплательщик определял условия сделок прежде всего с целью получения налоговой экономии.
Таким образом, взаимозависимость сторон сделки может являться одним из признаков получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль.
Анализ сделок с недвижимостью и сервитутов
В соответствии с частью 4.1 статьи 25 Закона № 257-ФЗ соглашения об установлении частных сервитутов в отношении земельных участков в границах полос отвода автомобильных дорог в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов дорожного сервиса, их эксплуатации, установки и эксплуатации рекламных конструкций заключаются по согласованию с органом государственной власти или органом местного самоуправления, уполномоченными на предоставление этих земельных участков владельцам автомобильных дорог.
В качестве примера рассмотрим Определение Верховного суда РФ от 30.05.2017 № 304-ЭС17-1624 по делу № А46-14353/2015, где рассматривался вопрос признания сервитута. Арбитражный суд Омской области не удовлетворил (Решение от 10.07.2015 по делу № А46-1385/2015) требование Общества о признании незаконным решения от 30.01.2015 № Исх-ДИО/1412 об отказе в предоставлении в аренду испрашиваемых земельных участков с кадастровыми номерами: 55:36:040116:2998, 55:36:040102:6174, 55:36:040102:6175.
После этого 11.09.2015 Общество направило заявления о создании коммерческой парковки и заключении соглашения об установлении частного сервитута в отношении земельного участка с кадастровым номером 55:36:040102:6175 в адрес мэра города Омска, первого заместителя мэра города Омска, директора Департамента городского хозяйства администрации города Омска.
Удовлетворяя исковые требования, суды руководствовались частью 1 статьи 274 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 10 статьи 23, статьей 39.26 Земельного кодекса Российской Федерации, статьей 3, частью 1, пунктом 2 части 3, 4, 4.1 статьи 25 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», Правилами землепользования и застройки муниципального образования городской округ город Омск Омской области и исходили из доказанности факта нахождения спорного земельного участка в территориальной зоне городского наземного транспорта ИТ-2 в полосе отвода автомобильной дороги.
В то время как возможность размещения объектов дорожного сервиса (пунктов питания, парковок и т.д.) на основании договора аренды земельного участка Законом № 257-ФЗ или иными действующими нормативными актами не предусмотрена.
Также важно перепроверить юридически значимые факты, при этом в отношении юридически важных фактов:
— оформление земельных участков и имущества;
— оформление земли и сервитуты.
Анализ оспоренных сделок
Оспоренные сделки могут негативно повлиять на стоимость компании, поэтому необходимо детально проверить наличие или отсутствие подобных судебных споров.
В качестве примера можно привести Определение Арбитражного суда Иркутской области от 13.09.2018 по делу № А19-16750/2015. Из представленных документов следует, что 01.10.2014 ООО «КОРАЛИТ» в лице директора Суханова К.В. (продавец) и ЗАО «Нефтяная Компания Дулисьма» в лице директора Лагвинец В.Е. (покупатель) заключили договор № 1 КП-О/НКД/К о купле-продаже недвижимого имущества.
Передача недвижимости производилась по акту, который стороны обязались подписать в течение 5 рабочих дней после государственной регистрации перехода права собственности на отчуждаемое недвижимое имущество на имя покупателя.
Если сделка с предпочтением была совершена в течение шести месяцев до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в статье 61.3 Закона о банкротстве, а потому доказывание иных обстоятельств, определенных пунктом 2 статьи 61.2 (в частности, цели причинить вред), не требуется.
Определением Арбитражного суда Иркутской области от 20.10.2015 заявление ФНС России принято к производству арбитражного суда, в отношении ООО «КОРАЛИТ» возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве). На этом основании сделка была признана недействительной.
Анализ споров в отношении трудовых договоров
В рамках due diligence очень важно также провести анализ судебной практики в отношении трудовых споров. Например, споры могут возникать по следующим основаниям:
Резкие различия в заработной плате работников.
Большая разница в окладах сотрудников вызывает неравенство, и в конечном счете работники, которые недовольны тем, что сотрудники на той же позиции получают незаслуженно больше, обращаются за помощью в суд.
Осуществление или отсутствие доплат к должностным окладам.
По мнению судов, доплаты производятся исключительно по усмотрению администрации (работодателя) и могут быть (также единственно по усмотрению администрации) прекращены в любое время (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 14.08.2012 №33-10598/2012).
Отсутствие доплат при совмещении профессий или должностей.
Если работник согласился на дополнительную работу, в том числе на совмещение профессий, то необходимо подписать соответствующее соглашение к трудовому договору, приказ, в соответствии с которым устанавливаются доплаты. В противном случае сотруднику будет очень сложно доказать, что работодатель должен был производить доплаты.
Понижение должностного оклада.
Нередко работодатели пользуются нестабильной или кризисной ситуацией для того, чтобы снизить оклады работникам. Работник может не согласиться с таким снижением заработной платы.
Невыплата стимулирующих премий.
Еще одним камнем преткновения является депремирование сотрудников: частичное или полное лишение сотрудников премии.
Например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.03.2017 № Ф07-1199/2017 по делу № А56-40475/2016 указано, что директору компании в период корпоративного конфликта между участниками общества, после продажи всех ликвидных активов, была выплачена высокая премия.
В пункте 7 Постановления № 62 разъяснено, что основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков не является тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).
Согласно протоколу от 08.06.2015 № 04/2015 в собрании приняли участие лица, владеющие 89% голосов. Ответчику и членам его семьи, принявшим участие в собрании и голосовавшим за одобрение выплаты премии директору, принадлежало 51,5% голосов. Поскольку директор и члены его семьи являются заинтересованными лицами, они не могли голосовать по данному вопросу повестки дня собрания участников общества. Вместе с тем из протокола следует, что остальные участвовавшие в собрании лица общества, на чью долю приходилось 37,5% голосов, имели право принимать решение по данному вопросу и единогласно одобрили выплату премии директору.
В пункте 7 Постановления № 62 разъяснено, что наряду с директором, действие которого повлекло для юридического лица негативные последствия, солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены коллегиальных органов, голосовавшие за решение, причинившее убытки обществу.
Анализ сделок, которые привели к неоплате налога
В рамках due diligence могут быть выявлены сделки, которые привели к неуплате налога. Неуплата налога (авансового платежа) может привести к следующими негативным последствиям для налогоплательщика:
— начисление пеней на неоплаченную сумму (п. 2 ст. 57, абз. 2 п. 3 ст. 58 НК РФ);
— наложение штрафа налоговым органом (ст. 122 НК РФ). Отметим, что в случае неоплаты авансовых платежей инспекция не вправе привлечь вас к ответственности (абз. 3 п. 3 ст. 58 НК РФ);
— принудительное взыскание недоимки, пеней и штрафов (п. 2 ст. 45 НК РФ). Инспекция вправе взыскать платежи в бесспорном порядке (списать денежные средства с ваших банковских счетов, погасить задолженность за счет электронных денег, иного вашего имущества) или в судебном порядке (п. 2 ст. 45, ст. ст. 46, 47 НК РФ).
Очень частой проблемой является неправильное начисление налога при осуществлении сделки. Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. В ходе проверки инспекцией установлено, что целью сдачи указанных объектов в аренду было получение прибыли.
Действия налогоплательщика, направленные на получение прибыли, носили систематический, беспрерывный характер в течение нескольких лет (2013 – 2015 годы), договоры заключались неоднократно и с одними и теми же арендаторами, договоры аренды содержат соответствующие условия об обязанностях арендодателя по передаче помещения, об ответственности за неисполнение обязательств по договору.
В связи с этим суд приход к выводу о том, что в указанных договорах учтены возможные риски при осуществлении предпринимательской деятельности. На этом основании суд принял сторону налогового органа в Решении АС Рязанской области от 19.09.2018 по делу А54-8601/2017.
В целом, основной рекомендацией при due diligence является детальный анализ судебной практики, которая может много рассказать о системных проблемах компании, ее инвестиционной привлекательности, рисках, которые могут возникнуть при заключении договоров или приобретении активов компании.
