Кто обладает новыми технологиями, тот обладает промышленным превосходством. Однако хорошие технологии, специальные технические знания, производственные секреты, а также специальные технические навыки стоят дорого. Ведь необходимы средства на разработку новой технологии, а получение уже проверенного результата может принести ощутимый эффект. Но лицензионные платежи на ноу-хау часто являются предметом судебных споров.
Как устанавливаются лицензионные платежи за использование ноу-хау?
Для компании, приобретающей права по лицензионному договору, вопрос установления лицензионных платежей не стоит, поскольку они устанавливаются правообладателем исходя из потенциального или реально получаемого им дохода, стоимости самой технологии, сложностей в технологическом процессе, а также с учетом затрат на освоение и выпуск продукции. Некоторые производители вообще не передают технологии ни за какие деньги, что является их правом.
Но чаще всего, если речь идет о вознаграждении правообладателю (лицензиару), то речь идет о трех видах выплат:
- роялти — зависит от полученного дохода;
- паушальная оплата – единая предварительная плата за использование ноу-хау;
- комбинированная оплата, включающая роялти и паушальную оплату.
На практике обычно применяются следующие ставки роялти:
- химические товары — 2-5%;
- машиностроение — 4-10%;
- электротовары — 3-7%;
- бытовые товары — 3-7%.
В мировой практике цена ноу-хау составляет 5% будущей прибыли, но есть случаи, когда она достигает 20%.
Также стоимость ноу-хау зависит от вида лицензионного соглашения:
- простое;
- исключительное;
- полное.
По договору простой лицензии лицензиар разрешает на определенных условиях использовать ноу-хау, оставляя при этом за собой право как самостоятельного использования, так и выдачи аналогичных по условиям лицензий другим заинтересованным лицам.
По договору исключительной лицензии лицензиату предоставляются права на использование секретов производства в пределах, оговоренных в соглашении, и лицензиар уже не может предоставлять аналогичные по условиям лицензии другим фирмам.
По договору полной лицензии лицензиар уступает лицензиату полностью все права на использование секретов производства в течение всего срока действия договора. При этом сам лицензиар в течение этого срока лишается права использования лицензии.
Однако стоимость ноу-хау также вызывает вопросы, поэтому определяется часто независимым оценщиком. Оценщик определяет стоимость ноу-хау, используя три подхода:
- доходный – этот подход позволяет определить, какой потенциальный подход возможно получить от использования ноу-хау;
- сравнительный – этот подход позволяет оценить стоимость аналогичных ноу-хау, однако на практике это сделать достаточно сложно, поскольку ноу-хау – это эксклюзивный продукт, который не поддается простой оценке;
- затратный подход, позволяющий оценить расходы на создание ноу-хау.
Судебная практика в отношении лицензионных платежей за использование ноу-хау достаточно разнообразна. Постараемся дать оценку данной практике.
Как складывается судебная практика в отношении установления лицензионных платежей?
Необоснованная налоговая выгода
Одним из громких дел прошлого года является дело о необоснованной налоговой выгоды, полученной с помощью лицензионных платежей.
В Определении Верховного Суда РФ от 02.11.2015 N 305-КГ15-13227 по делу N А40-109010/14 суд рассматривал одно из самых громких дел прошлого года в отношении спора открытого акционерного общества «САН ИнБев» и налоговой инспекции.
Открытое акционерное общество «САН ИнБев» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 14.11.2013 N 04-1-31/20 в части уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2011 год в размере 873 951 773 рубля.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2014 в удовлетворении заявления отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Арбитражный суд Московского округа постановлением от 02.07.2015 указанные судебные акты оставил без изменения.
Суды согласились с выводами инспекции о завышении обществом расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, в связи с необоснованным включением в состав расходов платежей, уплачиваемых на основании лицензионного соглашения об использовании ноу-хау от 01.01.2006 и доказанности обстоятельств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате занижении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму спорных платежей.
Сведения, содержащиеся в предоставляемых налогоплательщику материалах и документах по лицензионному соглашению об использовании ноу-хау от 01.01.2006, не представляют собой ноу-хау и являются общеизвестными, согласно результатам экспертизы, проведенной в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.
Таким образом, для того, чтобы установить лицензионные платежи, необходимо определить, что сведения:
- действительно являются эксклюзивными;
- провести экспертизу, подтверждающую отсутствие общедоступного характера вышеуказанных сведений;
- подтвердить размер лицензионных платежей за использование ноу-хау.
Кроме налоговых споров в отношении использования ноу-хау традиционно возникают в отношении использования авторских прав.
Включение в стоимость НДС
Вопрос включения в стоимость НДС является дискуссионным. Вся реализация на территории РФ облагается НДС, если говорить о реализации иностранным компаниям, то в этом случае могут возникнуть риски налогового агента.
В Определении ВАС РФ от 14.04.2014 N ВАС-19278/13 по делу N А41-7603/13 суд установил, что в отношении ноу-хау компания лицензиар также должна выступить в качестве налогового агента, а следовательно, заплатить НДС. Общество с ограниченной ответственностью «Аграна Фрут Московский регион» обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Московской области ФНС России N 11 по Московской области, заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 28.09.2012 N 129 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 30 365 528 рублей, соответствующих пеней в сумме 5 782 085 рублей, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 4 249 143 рублей и штрафа в сумме 248 726 рублей. Но суд не поддержал компанию.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части указал, что спорный договор является договором коммерческой концессии и, соответственно, доначисления НДС, произведенные налоговым органом, правомерны.
Спорный договор коммерческой концессии был зарегистрирован налоговым органом 03.10.2007 года, о чем сделана отметка на обратной стороне договора, представленного в материалы дела. Указанное обстоятельство так же подтверждает то, что спорный договор оценивался самим налогоплательщиком именно как договор коммерческой концессии, а уполномоченный орган фактом регистрации подтвердил то, что представленный для регистрации договор является договором коммерческой концессии.
В силу пункта 1 статьи 24 Кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. В соответствии с 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.
В случае если контрактом с налогоплательщиком – иностранным лицом, реализующим работы, услуги, местом реализации которых признается территория Российской Федерации и не предусмотрена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, российскому налогоплательщику следует самостоятельно определить базу для целей налога на добавленную стоимость (доход от реализации), то есть стоимость товаров (работ, услуг) на сумму налога на добавленную стоимость и налог за счет собственных средств. (Письмо Минфина России от 28.02.2008 N 03-07- (направлено Письмом ФНС России от 17.03.2008 N 03-1-03/908@), Письмо Минфина от 16.10.2007 N 03-07-15/153 (направлено Письмом ФНС России от 31.10.2007 N ШТ-6), Письма Минфина России от 13.11.2008 N 03-07-08/254, от 09.10.2007 N 03-07-08/295, 12007 N 03-07-08/13).
На основании вышеуказанных фактов, суд признал правомерным доначисление НДС. В этой связи необходимо:
- установить природу договора;
- установить, является ли компания налоговым агентом по НДС;
- изучить судебную практику на предмет налоговых рисков.
Использование авторских прав
Так, Первым арбитражным апелляционным судом было рассмотрено дело А43-9763/2015 и вынесено решение от 23.05.2016. ОАО «ВНИИКП» обратилось в суд с иском к ООО Нижегородский кабельный завод «Электрокабель НН» прекратить использование результата интеллектуальной деятельности (полезные модели № 20404, №20407, №109316, № 109319) и взыскать 1 883 304 руб. 34 коп. убытков. Суд согласился с правообладателем. В соответствии со статьей 1237 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленного настоящим Кодексом, другими законами и договором.
В этой связи использование ноу-хау возможно только с учетом следующего:
- использование лицензии возможно только с учетом прав, переданных лицензионным договором;
- если пользователь (лицензиат) превышает полномочия, то возможны негативные последствия в виде расторжения договора, а также в виде штрафных санкций, взыскания убытков.
Право на распоряжение исключительными правами
Пределы прав и право распоряжения исключительными правами также исследуются в судебном порядке. Например, в договоре определена стоимость, но вот пределы прав не до конца установлены. Взаимосвязь оплаты и пределы распоряжения правами также могут быть предметом судебного разбирательства. В Определении Верховного Суда РФ от 09.04.2015 N 305-ЭС15-184 по делу N А40-148760/13 суд рассматривал иск Открытого акционерного общества «Арзамасский машиностроительный завод» к федеральному государственному бюджетному учреждению «Федеральное агентство по правовой защите результатов интеллектуальной деятельности военного, специального и двойного назначения» о признании недействительным лицензионного договора N 1-01-12-00558 от 25.09.2012. Истолковав условия лицензионного договора в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды установили, что предметом лицензионного договора является передача неисключительного права на использование «ноу-хау», являющегося охраняемым результатом интеллектуальной деятельности согласно законодательству, действовавшему в момент создания объекта. Факт передачи истцу исключительных прав на использование «ноу-хау», права на которые принадлежат Российской Федерации, также установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-118741/2013. И на этом основании суд отказал в удовлетворении иска.
Выплата лицензионного вознаграждения в спорный период
В некоторых случаях в суде исследуется вопрос факта выплаты лицензионного вознаграждения. В Определении Верховного Суда РФ от 11.01.2016 N 307-ЭС15-17222 по делу N А56-58550/2014 суд установил факт неисполнения предприятием принятых на себя обязательств по лицензионному договору по выплате лицензионного вознаграждения за спорный период. общество с ограниченной ответственностью «Протеиновый Контур» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию «Государственный научно-исследовательский институт особо чистых биопрепаратов» федерального медико-биологического агентства о взыскании 14 982 022 рубля задолженности по уплате лицензионного вознаграждения за период с 17.03.2014 по 16.06.2014 по лицензионному договору от 20.11.2002 N 1/06-2002. В суде данный факт был установлен и взыскана плата в виде лицензионного вознаграждения.
В этой связи в договоре целесообразно предусмотреть:
- точные сроки внесения оплаты;
- штрафные санкции, порядок компенсации убытков.
Вопрос установления и взыскания лицензионных платежей является достаточно сложным, поскольку ноу-хау имеет нематериальный характер. В этой связи, чем более подробно стороны установят способ оплаты, порядок ее внесения и штрафные санкции в договоре, тем меньше рисков возникнет в дальнейшем в судебных спорах.
